13 ธ.ค.60 “ไทยแลนด์ 4.0” เป็นโมเดลในการผลักดันประเทศไปสู่โครงสร้างเศรษฐกิจ ที่ขับเคลื่อนด้วยนวัตกรรม ตามแนวคิดของรัฐบาลชุดปัจจุบัน โดยการกำหนด เป้าหมายและการดำเนินการในหลายด้านรวมทั้งการผลักดันนโยบายด้านการส่งเสริมการลงทุนจากนักลงทุนต่างชาติ อาทิ การจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษ และโครงการระเบียงเขตเศรษฐกิจภาคตะวันออก (EEC) การให้สิทธิประโยชน์ด้านภาษีเพื่อดึงดูดการลงทุนจากต่างชาติมากขึ้น ผ่านสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) เป็นต้น

อย่างไรก็ตาม กฎหมายหลักที่ใช้ในการกำกับดูแลการลงทุนของนักลงทุนต่างชาติ คือ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ซึ่งมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการลงทุนของคนต่างด้าว ที่แปลงมาจาก ประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ปี พ.ศ. 2515 กลับไม่ได้รับการปรับปรุงแก้ไขให้สอดคล้องกับนโยบายของรัฐและสภาพการประกอบธุรกิจที่เปลี่ยนแปลงไปมากว่า 45 ปี

พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายแม่บทในการควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าวในประเทศ บทบัญญัติที่มีความสำคัญยิ่ง 2 ประการ คือ 1.กำหนดนิยามของบริษัทต่างด้าว และ 2.กำหนดประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ ในส่วนของ “นิยามของคนต่างด้าว” นั้น กฎหมายนี้กำหนดให้พิจารณา “สัญชาติของบริษัท” จากตัวแปรเดียว คือดู “สัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าว” หากบริษัทใดมีบุคคลหรือบริษัทต่างด้าวถือหุ้นในบริษัทเกินกึ่งหนึ่งของจำนวนหุ้นทั้งหมด จะถือว่ามีสถานะเป็นนิติบุคคลต่างชาติ

สำหรับประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวดำเนินการนั้นจำแนกเป็น 3 ประเภท ได้แก่ ประเภท 1 เป็นธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษ เช่น การแพร่ภาพกระจายเสียงและสิ่งพิมพ์ การเลี้ยงสัตว์ การทำป่าไม้ เป็นต้น ประเภท 2 เป็นธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศหรือมีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม หรือทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เช่น การค้าอาวุธยุทโธปกรณ์ การทำเหมือง เป็นต้น

และ ประเภท 3 เป็นธุรกิจที่คนไทย ยังไม่พร้อมแข่งขันกับกิจการของคนต่างด้าว เช่น การนำเที่ยว การขายทอดตลาด เป็นต้น หากแต่รายการที่ 21 ในบัญชี 3 ดังกล่าวได้ระบุให้ “บริการอื่นๆ” เป็นบริการที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการซึ่งหมายความว่า ธุรกิจบริการทุกประเภทเป็นธุรกิจที่สงวนหมด ที่ผ่านมา กฎหมายนี้มักจะถูกวิจารณ์ค่อนข้างมากใน 2 เรื่อง

ธุรกิจบริการ : ภาคส่วนสำคัญในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจไทย

ที่มา : http://www.worldbank.org/th/country/thailand/publication/thailand-economic-monitor-december-2016

เรื่องแรก นิยามของคนต่างด้าวที่ “หละหลวม” การพิจารณาสัญชาติของบริษัทเพียงจากสัดส่วนการถือหุ้นโดยตรง ทำให้ธุรกิจต่างชาติสามารถเข้ามามีอำนาจในการควบคุมการกำหนดนโยบายและการบริหารจัดการบริษัทในทางปฏิบัติได้โดยการถือหุ้นทางตรงเต็มเพดานที่ 49% และถือหุ้นทางอ้อมผ่านผู้ถือหุ้นที่เป็นบริษัทไทยอีกชั้นหนึ่งโดยไม่ผิดกฎหมาย

เรื่องที่สอง มักถูกวิจารณ์ว่าเป็นกฎหมายที่ “ไม่เอื้อต่อการดึงดูดการลงทุนจากต่างประเทศ” เนื่องจาก “ห้ามคนต่างด้าวลงทุนในธุรกิจบริการทุกประเภท” ซึ่งดูเหมือนจะสวนทางกับนโยบายไทยแลนด์ 4.0 ซึ่งเป็นเรื่องของบริการเกือบทั้งสิ้น แม้กฎหมายจะอนุญาตให้คนต่างด้าวที่ต้องการประกอบธุรกิจบริการสามารถขออนุญาตจากคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นรายกรณีได้ แต่การศึกษาสถิติการให้อนุญาต พบว่า บริการที่ได้รับการอนุญาตส่วนมากจำกัดเฉพาะธุรกิจที่ให้บริการแก่บริษัทในเครือในกลุ่มเป็นการเฉพาะ ธุรกิจที่เป็นคู่สัญญาในโครงการของรัฐ และธุรกิจบริการเป็นสำนักงานผู้แทนเท่านั้น

“การมีนิยามของคนต่างด้าวที่หละหลวมกอปรกับข้อห้ามในการลงทุนในสาขาบริการแบบครอบจักรวาล ที่ไม่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจ ทำให้ทุนต่างชาติจำนวนมากเข้ามาประกอบธุรกิจในฐานะนิติบุคคลไทย ทั้งอย่างถูกกฎหมายด้วยการถือหุ้นทางอ้อม และอย่างผิดกฎหมายด้วยการถือหุ้นผ่านนอมินีหรือผู้ถือหุ้นที่เป็นคนไทย ปัญหาที่ตามมาคือการบังคับใช้กฎหมายที่ไม่มีประสิทธิภาพ เพราะบัญญัติกฎหมายไว้เข้มงวดไม่สอดคล้องกับความเป็นจริง”

ในทางหนึ่ง “หน่วยงานภาครัฐของไทยต้องการสงวนอำนาจในการกลั่นกรองการลงทุนของต่างชาติ” ผ่านการกำหนดรายการประเภทธุรกิจ เพื่อแสดงให้เห็นว่า “รัฐไทยมีมาตรการปกป้องคุ้มครองผู้ประกอบการภายในประเทศ” แต่ในอีกทางหนึ่ง “เศรษฐกิจไทยยังต้องพึ่งพาทุนต่างชาติ” จึงมีการ “ผ่อนปรน” นิยามให้คนต่างชาติสามารถถือหุ้นทางอ้อมได้ วิธีการดังกล่าวทำให้นโยบายการลงทุนของคนต่างชาติของไทยมีลักษณะ “ปากว่าตาขยิบ” มาโดยตลอด

ทางออกของปัญหาข้างต้นนั้น ควรดำเนินการปรับปรุงกฎหมาย การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เป็นแบบ “Package” โดยปรับปรุงใน 2 ส่วนไปพร้อมกัน ทั้งการปรับปรุงนิยามของคนต่างด้าวให้มีความเข้มงวดมากขึ้น และการปรับปรุงสาขาธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ จากการศึกษาการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศที่พัฒนาแล้ว พบว่า ส่วนมากจะ “ไม่มีกฎหมายแม่บท” ที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติในการประกอบธุรกิจใดๆ

แต่จะมี “กฎหมายเฉพาะ” ในรายธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับ ความมั่นคงของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความสงบเรียบร้อย หรือเศรษฐกิจของชาติ ที่อาจมีบทบัญญัติที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติ นอกจากกฎหมายเฉพาะดังกล่าวแล้ว “ประเทศพัฒนาแล้วมักมีกฎหมาย ที่ให้อำนาจรัฐในการกลั่นกรองการลงทุนขนาดใหญ่จากต่างประเทศที่เข้ามาซื้อกิจการในประเทศ (mergers and acquisition)” เช่น Exon-Florio Amendment ปี ค.ศ. 1975 ให้อำนาจประธานาธิบดีสหรัฐ ในการยับยั้งการเข้ามาซื้อกิจการในประเทศของบริษัทต่างชาติด้วยเหตุผลของความมั่นคง

ซึ่งที่ผ่านมาได้มีการใช้อำนาจดังกล่าวในการปฏิเสธการลงทุนของจีนในการเข้ามาซื้อกิจการ เช่น ในกรณีที่บริษัทน้ำมันแห่งชาติของประเทศจีน CNOOC ต้องการเข้ามาซื้อ Unocal ในปี ค.ศ. 2005 เป็นต้น ส่วนประเทศกำลังพัฒนา เช่น เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ มาเลเซีย “มีการกำหนดสาขาธุรกิจที่จำกัดหุ้นส่วนคนต่างด้าวที่ชัดเจน” ไม่มีการกำหนดประเภทของธุรกิจแบบ “เหวี่ยงแห” แบบเรา รวมทั้งมีระบบในการทบทวนรายชื่อธุรกิจที่ต้องห้ามสำหรับคนต่างด้าว เพื่อให้สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจของประเทศที่เปลี่ยนแปลงอย่างต่อเนื่อง

หากประเทศไทยต้องการที่จะก้าวไปสู่เศรษฐกิจ 4.0  มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้อง “ปลดล็อก” ข้อจำกัดในการลงทุนของคนต่างด้าวในภาคบริการแบบเหมาเข่งที่มีอยู่ โดยปรับบัญชี 3 ประเภทของธุรกิจ ที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ (บัญชีแนบท้าย 3 ของ พ.ร.บ.) โดยมี ขั้นตอนในการดำเนินการในลักษณะค่อยเป็นค่อยไป  4 ขั้นตอน คือ

1.ปลดรายการที่ปรากฏใน บัญชี 3 (21) ที่ระบุให้ “บริการอื่นๆ” เป็นธุรกิจที่ห้ามต่างชาติเข้ามาประกอบกิจการ ซึ่งจะทำให้กลายเป็น Negative List ที่ระบุชื่อสาขาบริการที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน โดยกำหนดระยะเวลาในการบังคับใช้หลังจากมีการแก้ไขกฎหมายประมาณ 1 ปี 2.ในช่วงเวลา 1 ปีก่อนที่จะปลดข้อจำกัดการลงทุนในภาคบริการ ให้มีการ ประกาศให้ธุรกิจบริการที่คาดว่าจะได้รับผลกระทบจากการแข่งขันจากต่างประเทศ เข้ามายื่นเหตุผลและความจำเป็นที่ยังต้องการความคุ้มครองต่อไปแก่คณะกรรมการการประกอบกิจการของคนต่างด้าว เพื่อให้รายชื่อธุรกิจที่อาจประสบปัญหาเกี่ยวกับการแข่งขันจากต่างชาติครบถ้วน

3.เพิ่มกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของรายชื่อธุรกิจเหล่านั้น โดยมีการกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการประเมินผลประโยชน์และต้นทุนต่อเศรษฐกิจของประเทศที่ชัดเจนและเปิดเผยต่อสาธารณชน และ 4.เมื่อกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของสาขาธุรกิจที่ควรได้รับการคุ้มครองจบสิ้นลงแล้ว จึงจะเริ่มการปรับปรุงนิยามของบริษัทต่างด้าวให้รัดกุมยิ่งขึ้น โดยอาจเพิ่มตัวแปรที่ใช้ในการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคล

“ขั้นตอนดังกล่าวจะทำให้การกำกับควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าว มีความกระชับและยืดหยุ่น สอดคล้องกับความต้องการของเศรษฐกิจไทยมากขึ้น เพราะสามารถกำหนดสาขาธุรกิจที่ต้องการเปิดหรือปิดได้ตามนโยบายการดึงดูดการลงทุนต่างชาติของรัฐบาลและตามความต้องการของเศรษฐกิจไทย ในขณะเดียวกัน สำหรับธุรกิจที่เราไม่ต้องการทุนต่างด้าว เช่น ธุรกิจที่เกี่ยวกับการพนัน ธุรกิจบันเทิงที่ไม่ส่งเสริมวัฒนธรรมที่ดี ฯลฯ หรือธุรกิจที่เรายังไม่พร้อมแข่งขัน (ซึ่งควรมีกำหนดระยะเวลาในการคุ้มครองที่ชัดเจน) ก็จะสามารถกำกับควบคุมได้อย่างรัดกุม”

เมื่อมีการปรับบัญชี 3 เรียบร้อยแล้ว จึงควรที่จะพิจารณาปรับปรุง นิยามของคนต่างด้าวให้รัดกุมมากขึ้น โดยพิจารณาสัญชาติจากตัวแปร อื่นๆ ด้วย เช่น การถือหุ้นทางอ้อมผ่านบริษัทโฮลดิ้ง การถือหุ้นที่มีสิทธิ ออกเสียง สัญชาติของผู้มีอำนาจในการลงนามผูกพันนิติบุคคล เป็นต้น สุดท้าย เราควรตระหนักว่า กฎหมายการลงทุนที่ดี คือ กฎหมายที่สอดคล้องกับสภาพของเศรษฐกิจจริง และ มีความชัดเจนและตรงไปตรงมา

มิใช่กฎหมายที่เขียนมาเมื่อ 45 ปีก่อน ซึ่งทำให้การลงทุนจากต่างประเทศ ที่เป็นประโยชน์ต่อเศรษฐกิจต้องแอบแฝงในร่างของธุรกิจสัญชาติไทย!!!

วีรวัลย์ ไพบูลย์จิตต์อารี

นักวิจัยอาวุโส สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (TDRI)